COMMENTO INTRODUTTIVO ALLA NUOVA DISCIPLINA DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL’INSOLVENZA CUI AL D.L. 14/2019 e successive modificazioni

1. Il presente contributo intende offrirsi quale intervento snello e sintetico alla introduzione del tema della Gestione della Crisi di Impresa e dell’insolvenza (CCII cui al D.L. 14/2019) oggetto di recente riforma che ha sostituito la Legge Fallimentare dal giorno 15.7.2022.
2. L’intento è quello di offrire agli associati di CONFAPI EMILIA una panoramica informativa ad ampio spettro sulla materia, lasciando la trattazione organica dei singoli istituti, dei soggetti coinvolti, ed in generale dell’impatto applicativo della disciplina sulle persone fisiche e giuridiche, al più esaustivo ciclo di interventi in calendario a cura dell’esponente.
3. Cenni sul concetto di impresa in stato di crisi
4. Al centro dell’intervento riformatore si pone quindi l’impresa e le circostanze sopravvenute di “patologia” che possono affliggerla, al punto da determinarne uno stato di crisi.
5. E’ intuibile come di “crisi in senso tecnico od oggettivo” si parli quanto l’impresa  versi in condizioni tali da non essere più in grado di perseguire gli “scopi” per i quali è sorta.
   1. Si tratta, quindi, infatti di una compromissione cristallizzata da una irreversibile decozione – costituita da perdite economiche, redditività, valore, tali di ripercuotersi ineluttabilmente sui flussi finanziari operativi, attuali e futuri che si pone quale elemento certificativo e patologico d’incapacità di garantire in alcun modo la continuità dei rapporti con gli attori economici coinvolti.

Si tratta di un fenomeno solitamente progressivo ed a volte sottovalutato, in quanto è preceduto solitamente da un declino prima reversibile che se fosse stato affrontato con misure di intervento prudenziali tempestive e selettive, avrebbe evitato il cristallizzarsi dello stato di decozione vero e proprio.

Le possibili cause di crisi per le PMI

E’ noto come la PMI, per sua natura, struttura e volumi, indice di rischio, sia  più esposta a fenomeni generativi di crisi (quali la contrazione persistente della domanda, limitazioni all’accesso del credito e la perdita di competitività sul mercato) rispetto alle imprese di grandi dimensioni, strutturate e con un alto indice di diversificazione di operatività di investimenti e di mercati.

Le stesse circostanze, come i cicli di crisi energetica, l’aumento della materie prime e l’instabilità dell’inflazione, acuiti da fenomeni di instabilità geo politica, sono tali da orientare anche una governance efficiente e prudente, e si pongono talvolta quali effetti deflagranti sulle scelte strategiche di investimento e di presenza sui mercati.

A ciò si aggiungano fattori di progressiva instabilità finanziaria dell’azienda spesso incontrollati o sottovalutati, i quali possono acuirne la capacità operativa nella determinazione delle scelte strategiche, a maggior ragione laddove la gestione d’impresa sia più spregiudicata e fortemente dipendente dall’accesso al credito o condizionata da scelte gestionali avventate.

La stessa errata od imperita pianificazione aziendale piuttosto che gli errori strategici di posizionamento sui mercati, investimenti in mercati con un grado di conoscenza superficiale, assenza di innovazione del prodotto, scarsa alfabetizzazione tecnologica, ridotta possibilità di accedere ai finanziamenti per assenza di un business plan sostenibile, rappresentano tutti fenomeni di precarietà tali da porre la stessa impresa in condizione di forte rischio.

Circostanze queste che in un tessuto nazionale prevalentemente incentrato sulle PMI spiegano i numeri dell’Osservatorio Rischio Imprese di “Cerved 2019-2022” del 5/10/2022 (618 mila società di capitale in Italia nel triennio 2019-2022)

• c.a. 100.000 a rischio di chiusura nel 2022;
• +2%, rispetto al 2021, dal 14,4% al 16,1;
• 107 miliardi di euro (+11 miliardi rispetto al 2021) di debito complessivo;
• 200.000 aziende “vulnerabili” (dal 29,3% al 32,6% tra 2019 e 2022);
• 195 miliardi di euro (+28 miliardi rispetto al 2019) i debiti finanziari.

 Intervento del managment al fine di evitare lo stato conclamato di insolvenza

Atteso che lo stato di insolvenza denuncia la crisi conclamata in cui versa l’impresa, l’organo gestorio è tenuto ad analizzare con continuità le performances economico-finanziarie dell’impresa.

Uno strumento utile in tal senso potrebbe essere costituito dai report contabili ed extra-contabili che, prendendo a prestito il glossario delle Linee Guida LOM dell’EBA, rappresentano le situazioni: storica e attuale (backward looking) e prospettica (forward looking).

L’obiettivo del monitoraggio analitico è una fotografia reale della capacità dell’impresa di produrre liquidità immediatamente disponibile nel breve e nel medio termine (12 mesi), adeguata alla copertura delle uscite per l’esercizio delle attività, gli investimenti e i finanziamenti, per porre eventualmente in essere i correttivi necessari al fine di evitare una sovraesposizione incontrollata.

Obblighi, adempimenti e responsabilità del nuovo CCII

Stato di Crisi e Stato di Insolvenza, quindi, non sono sinonimi.

La finalità del nuovo Codice della Crisi dell’Impresa e dell’Insolvenza, (per brevità CCII), per quanto possibile è una finalità di  tipo “preventivo”, tanto è vero che il Legislatore della riforma mira ad intercettare lo stato di sofferenza aziendale, attivando “…gli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale” (art. 3 CCII) prima che l’azienda entri nello stato di insolvenza, obbligando l’imprenditore ad istituire ( o rafforzare ) i sistemi di controllo interni, gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili che devono essere tali da permettere:

• l’identificazione di eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico – finanziario;
• la verifica della sostenibilità dei debiti a breve-medio termine (12 mesi), in funzione delle uscite per l’esercizio delle attività, gli investimenti e i finanziamenti che generano esposizione, ad esempio:
  • da almeno trenta giorni e pari a oltre le metà dell’ammontare, per le retribuzioni
  • da almeno novanta giorni e di ammontare superiore a quello non scaduto verso fornitori
  • da più di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualche forma, purché pari ad almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni verso banche e altri intermediari finanziari

La responsabilità del rispetto degli obblighi sopra descritti è in capo agli amministratori dell’impresa.

In particolare, l’imprenditore singolo è tenuto ad adottare misure idonee ad intercettare preventivamente lo stato di crisi, mettendo in atto interventi opportuni per la composizione.

Le società di capitali e di persone sono tenute, attraverso l’Organo amministrativo delegato, a implementare gli adeguati assetti organizzativi, prevedere gli andamenti aziendali, valutare l’equilibrio patrimoniale, economico e finanziario e la sostenibilità dei debiti. In questo caso il Consiglio di Amministrazione ha la funzione di valutare l’adeguatezza degli assetti organizzativi predisposti dall’organo delegato, sulla base delle informazioni ricevute.

L’inosservanza di tali precetti spinge il legislatore a statuire sanzioni patrimoniali dirette a carico degli amministratori che non si siano attivati per affrontare la crisi, perché non si sono dotati di adeguati assetti organizzativi per intercettarla, così come all’Organo di controllo, collegio sindacale o revisore legale, è affidata la responsabilità di monitorare l’adeguatezza degli assetti.

Prevenzione dei fenomeni di crisi_ La composizione negoziata, quale azione preventiva.

La Composizione negoziata della crisi è uno strumento stragiudiziale con finalità preventive attraverso il quale il legislatore ha inteso prevenire lo stato di insolvenza, ovvero la crisi aziendale. Si tratta di un percorso che mira a risanare le imprese, che, pur essendo in condizione di pre-crisi, hanno le potenzialità per rimanere attive e solvibili.

La composizione negoziata è strumento utile pensato in fase pre crisi proprio per le sue caratteristiche di

• flessibilità > infatti è rivolto a tutte le categorie imprenditoriali, ed è caratterizzato della relativa facilità di accesso al componimento di un accordo con i creditori;

• tutela dell’imprenditore > l’imprenditore è tutelato dalla procedura attraverso misure protettive del suo patrimonio, o cautelari; ai creditori sociali è imposto il divieto di promuovere o proseguire azioni esecutive o di natura cautelare sul patrimonio del debitore, od anche di diritti di prelazione.

• possibilità di essere autorizzati al compimento di atti di straordinaria amministrazione;

• possibilità di accedere in ogni caso all’istituto del concordato preventivo.

All’imprenditore sarà consentito effettuare i pagamenti, senza richiede l’autorizzazione preventiva del Giudice. Inoltre:

• non sarà possibile dichiarare il fallimento o accertare lo stato d’insolvenza fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata della crisi;
• è fatto divieto ai creditori, interessati dalle misure protettive, di rifiutare unilateralmente l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, o di anticiparne la scadenza o di modificarli in danno dell’imprenditore, per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori alla presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto.

Sono previste anche misure premiali, in particolare:

• la riduzione in misura legale del tasso di interessesui debiti tributari, fino a conclusione della composizione negoziata e delle sanzioni tributarie, con possibile rateizzazione in 72 rate;

• l’assenza di condanne per bancarotta fraudolenta in caso di atti e pagamenti, effettuati nel rispetto del piano di risanamento;

• la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazionee delle cause di scioglimento previste dalla legge, in caso di riduzione del capitale sociale o di perdite. 

Ruolo dei creditori nella procedura di composizione negoziata

Il CCII disciplina gli obblighi generali dei creditori, circostanza che assume rilievo e novità rispetto al passato. L’intento è quello di rendere maggiormente responsabili tutti i soggetti a vario titolo coinvolti nella gestione della crisi aziendale.

I creditori nel nuovo codice della crisi assumono un ruolo proattivo di attori  in tutte le fasi della gestione della procedura e sono tenuti a “comportarsi secondo buona fede e correttezza” nel corso delle trattative e nell’esecuzione degli accordi e delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza (art. 4, comma 1, CCII); in particolare sono tenuti a “collaborare lealmente” con il debitore e gli organi della procedura e a “rispettare l’obbligo di riservatezza sulla situazione del debitore, sulle iniziative da questi assunte e sulle informazioni acquisite” (art. 4, comma 3, CCII).

I precetti di buona fede e correttezza si sostanziano quindi, nel dovere di collaborare lealmente con il debitore, con i soggetti preposti alle procedure di allerta e composizione assistita della crisi, con gli organi nominati dall’autorità giudiziaria nelle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di rispettare l’obbligo di riservatezza sulla situazione del debitore, sulle iniziative da questi assunte e sulle informazioni acquisite (comma 3).

Anche con l’entrata in vigore dell’art. 4 CCII, permane la facoltà per il creditore, anche se consapevole dell’incapienza del patrimonio del debitore, di attivarsi legalmente per la tutela del proprio credito, anche se a scapito degli altri creditori e con l’intento di essere il primo a farlo. Al più, tali condotte verranno sottoposte ad azioni revocatorie o evidenzieranno una eventuale responsabilità del terzo creditore che abbia contribuito all’aggravamento del dissesto del debitore, ad esempio attraverso la concessione “abusiva” del credito.

Brevi cenni sulla Liquidazione giudiziale

La parte più rilevante tra la nuova e la precedente procedura, oltre alla denominazione che introduce la liquidazione giudiziale al posto del termine fallimento, è data dalle novità volte a semplificare ed a velocizzare il procedimento quali:

• il ruolo del curatore maggiormente centrale ed autonomo e snello. Egli infatti, senza dover attendere l’autorizzazione preventiva del comitato dei creditori e del tribunale, può esperire le azioni di responsabilità;
• Viene istituito un registro per ottemperare ai nuovi obblighi informativi la cui tenuta è affidata al curatore, da aggiornare regolarmente ed accessibile sia al tribunale che al comitato dei creditori;
• il cd periodo sospetto viene anticipato per le azioni di recupero al momento della presentazione dell’istanza di liquidazione giudiziale (non più a partire dall’apertura della procedura);
•  il ruolo rivestito dal comitato dei creditori,  non è più necessario per le procedure minori e decisamente semplificato nel contesto della liquidazione giudiziale;

In conclusione, l’auspicio per l’esponente è che questi brevi cenni introduttivi della materia, siano riusciti nell’intento di sensibilizzare la platea degli imprenditori CONFAPI ai quali va il mio ringraziamento per l’attenzione prestata su una tematica delicata e di impatto nella gestione imprenditoriale dell’attività ed ai quali rinvio l’approfondimento in occasione delle prossime sedute e webinar già programmati per il prossimo autunno con CONFAPI EMILIA, alla quale estendo naturalmente la mia gratitudine per l’adesione a questa iniziativa.

Avv. Mirko Garbellini